Comentaris als contractes d'explotació digital en línia

Quadern Divulgatiu, 45: Models de contracte de cessió de drets d'explotació digital

Mario Sepúlveda

El 8 de juny de 2009 es va subscriure formalment el nou acord sobre els models contractuals relatius a l’edició: el contracte d’edició, de traducció, de traducció a tant alçat, d’obra col·lectiva i d’encàrrec. Juntament amb aquests cinc models aprovats hi ha, a manera d’apèndix, un apartat en què es diu que «es crea una Comissió Paritària d’Aplicació i Seguiment dels presents Acords com a organisme d’interpretació, arbitratge, conciliciació i vigilància del seu compliment.» En un text concís se n’estableix la composició, el domicili, el funcionament i les funcions; i, dins d’aquestes funcions, s’hi destaca l’actualització dels models contractuals.

En el seu moment destacàvem que es tractava d’un avenç molt important, precisament perquè la Comissió mixta constitueix «l’instrument principal per mantenir vius els models de contractes pactats. En primer lloc, vigilant-ne l’aplicació a la pràctica, promovent-ne l’ús i denunciant-ne els incompliments. En segon lloc, perquè permetrà l’actualització permanent dels models existents i, fins i tot, la creació de noves modalitats, en la mesura que el desenvolupament de les noves tecnologies vagin demanant noves formes d’explotació dels drets d’autor. Finalment, perquè suposa la creació d’una instància de comunicació permanent entre autors i editors, que possibilitarà una solució extrajudicial més àgil, propera i barata de molts dels problemes que se susciten amb els contractes d’edició i traducció».

Davant d’un escepticisme justificat causat per experiències infructuoses anteriors, és molt satisfactori que el pronòstic precedent es vagi complint perquè, certament, els contractes d’explotació que presentem són fruit del treball de l’esmentada Comissió.

Aquesta tasca de posada al dia dels contractes, reservada a la Comissió Paritària, adquireix un relleu especial en el seguiment de l’evolució de l’explotació digital, caracteritzada per la seva indefinició. En aquest sentit, és il·lustratiu el que ha passat amb la recomanació principal sorgida des de diversos fronts, preconitzant la celebració de contractes molt curts –fins i tot s’aconsellava un termini màxim de dos anys de durada– sense tenir en compte que aquest termini ha estat superat llargament i no se n’ha verificat ni una mínima definició. Si s’hagués seguit aquest consell encara estaríem esperant iniciar negociacions, ja que fins a la data no s’ha produït una consolidació dels models de negoci i ni tan sols s’han aclarit temes tan determinants com la compatibilitat dels dispositius lectors, dels formats, dels canals de posada a disposició, etc. Tot això agreujat per la passivitat de l’administració i el Parlament que encara no han decidit res sobre la implantació d’un preu fix de venda al públic o la reducció del tipus d’IVA.

L’opció ha estat el seguiment permanent, incorporant-hi una clàusula de revisió dels contractes quan es produeixin canvis significatius, especialment en el terreny legislatiu.

Però aquests no són els únics dubtes que suscita l’àmbit digital. Encara són més importants els dubtes i ambigüitats que es continuen plantejant sobre la pròpia naturalesa jurídica del fenomen en qüestió.

Potser per la seva novetat, i al mateix temps pel dinamisme que mostra aquest sector sotmès a canvis vertiginosos, immers en la revolució tecnològica en curs que caracteritza el que s’anomena la societat de la informació, s’estan produint un cúmul de malentesos i errors en la denominació d’aquest fenomen, al qual ni nosaltres mateixos no hem estat aliens.

Es parla del llibre digital, de l’edició digital, de l’explotació digital, etc. És a dir, es tendeix a assimilar tot el que és digital fent que siguin iguals les formes més diverses. Es confon una forma de reproducció –la digital– que ja és pràcticament la forma predominant, amb els modes d’explotació econòmica de les obres subjectes a drets d’autor.

És cert que una obra continguda en un suport tangible, com ho pot ser un CD o un DVD, és tan digital com ho pot ser la descàrrega d’aquesta mateixa obra en un ordinador o l’accés a ella des d’un lector electrònic. Tanmateix, el mode d’explotació d’aquesta mateixa obra en els dos primers supòsits serà exactament igual que la d’un llibre de paper, ja que el mecanisme de la seva posada a disposició del públic serà la distribució dels exemplars anteriorment reproduïts de forma digital. En canvi, en els dos darrers supòsits no existeixen exemplars de l’obra que puguin ser distribuïts i, per tant, la manera de posar-los a disposició del públic haurà de ser necessàriament a través de la comunicació pública.

La conseqüència principal del que acabem de dir és que l’explotació digital, en sentit estricte, no és edició i, per tant, deixa d’estar sotmesa al contracte d’edició. No és un contracte d’edició perquè el contracte d’edició és definit com l’acord pel qual l’autor cedeix a l’editor «mitjançant compensació econòmica, el dret de reproduir la seva obra i el de distribuir-la.»

En l’explotació digital la reproducció continua existint, tot i que sigui molt diferent de la impressió. La modificació de la Llei de Propietat Intel·lectual (LPI) ha ampliat el concepte de reproducció, precisament, per donar cabuda a la digital. Abans era entesa com la multiplicació en suports materials, és a dir exemplars; mentre que ara consisteix en qualsevol fixació d’una obra, ja sigui en un suport tangible per ser distribuïda en forma d’exemplars, com intangible, que serveixi per a la seva comunicació pública.

En canvi, el que ja és impossible de quadrar amb la definició legal actual és la distribució, una distribució entesa com «la posada a disposició del públic de l’original o de les còpies de l’obra, en un suport tangible, mitjançant la seva venda, el seu lloguer, el seu préstec o de qualsevol altra forma». No hi ha exemplars en suport tangible, tal com passa amb la reproducció analògica o gràfica, pròpia del llibre de paper, per la qual cosa no hi ha distribució.

A la vegada, en harmonia amb el text anterior, la nova redacció de l’article 20 de l’LPI assenyala que: «S’entendrà per comunicació pública qualsevol acte pel qual una pluralitat de persones pugui tenir accés a l’obra sense la prèvia distribució d’exemplars a cada una d’elles.»

Per tant, la dada definitòria de l’explotació digital en línia és la combinació de la reproducció digital amb el suport intangible. El caràcter intangible del suport és el que fa impossible que aquest suport es pugui posar a disposició del lector mitjançant la distribució d’exemplars, ja que només es pot realitzar per mitjà de la comunicació a través de la xarxa.

Partint de la premissa indiscutible que estem davant de dues formes d’explotació dels drets d’autor clarament diferenciades, una que consisteix en la distribució d’exemplars i una altra basada en la comunicació pública, queda clara la necessitat de dos contractes que reflecteixin aquestes diferències importants, independentment de la seva presentació formal en un o més documents.

I encara més quan en rigor es tracta d’una modalitat específica dins la comunicació pública com és l’anomenada posada a disposició, la principal característica de la qual és la interactivitat, tal com la defineix l’LPI: «la posada a disposició del públic d’obres, per procediments amb fils o sense fils, de manera que qualsevol persona hi pugui accedir des del lloc i en el moment que esculli.» És una modalitat tan específica que, segons molts experts, estaríem davant un dret d’explotació nou i singular.

Això no impedeix que l’enfocament que hem adoptat sigui la conservació de les grans línies del contracte d’edició tradicional –analògic, llibre de paper o en suport tangible–, més que res amb el propòsit de mantenir els elements tuïtius que la Llei de Propietat Intel·lectual atorga als autors per compensar la posició d’inferioritat amb la qual assumeix la seva relació amb els editors. Per aquest motiu el model dedicat al nou contracte d’explotació digital en línia està guiat per la idea rectora de buscar la màxima adaptació, fins on sigui possible, al contracte d’edició i a les millores decisives aportades pel model contractual pactat en el seu moment amb el Gremi d’Editors.

Hem aplicat el principi de la interpretació restrictiva de la cessió dels drets d’autor, els límits a la durada dels contractes, els requisits per a la cessió a tercers; tot això presidit pel principi general que les cessions han d’estar condicionades a l’exercici efectiu dels drets cedits.

Hem partit de la consideració que estem davant un fenomen nou i que ací no presentem una regulació definitiva, cosa que seria absurda en un camp en què, de moment, prevalen les incertituds.

En aquest sentit, potser el més significatiu sigui el tema de la retribució de l’autor, bé de l’obra original bé de la traducció. Aquí la qüestió decisiva dependrà de la solució que es doni a un tema previ com és la determinació del preu de venda del llibre digital. Si finalment s’imposa el preu únic, de forma similar al que passa amb el llibre de paper, és evident que el que defensarem des de les associacions d’autors serà que els drets d’autor arrenquin o tinguin com a punt de referència aquest preu de venda al públic. Per tant, els drets d’autor continuaran sent un percentatge d’aquest PVP. Si, al contrari, el PVP acaba sent lliure, una referència vàlida haurà de ser els ingressos obtinguts per l’editor.

Més enllà de la discussió interminable entre detractors i partidaris d’aquestes dues formes d’explotació –llibre de paper o llibre digital–, el que a hores d’ara és innegable és l’evolució ascendent del llibre digital en totes les seves magnituds: expansió dels dispositius lectors; increment de les plataformes; desembarcament de les grans multinacionals: Amazon, Apple, Google; creixement del nombre d’editorials que se sumen al camp digital i altres de noves que neixen exclusivament en aquest territori. Aquesta realitat, que no ha de pressuposar l’extinció del llibre de paper, és la que hem intentat abordar, amb totes les dificultats inherents a aquest món tan nou i complex.

Estem presenciant una pugna gegantina per la recomposició de la cadena de valor del llibre digital, per redefinir el paper dels diferents agents que participen en el procés de producció i comercialització. Tampoc no hem d’oblidar que una part important d’aquest procés de recomposició no solament el constitueix el pes de cada una de les seves baules, sinó també l’articulació concreta que es verifiqui entre elles.

L’únic que és clar són les dues baules ubicades a l’inici i al final de la cadena, l’autor i el lector. A partir d’això tot està en qüestió, tant la pròpia supervivència de les llibreries com la necessitat de redefinir el paper dels editors.

Dins del que anomenem les noves modalitats d’articulació de la cadena de valor, hi ha la relació entre els grans operadors i servidors de la xarxa, com són Google i Apple, incloent-hi les xarxes socials i les grans editorials. Un dels perills més grans és el control de preus, no solament no determinat per una norma legal sinó directament per aquests operadors, fenomen que ja ha estat denunciat amb ocasió de la investigació sobre els contractes d’agència entre Apple i les grans editorials nordamericanes.

En síntesi, el desafiament més gran continua sent la capacitat que tinguin tots els sectors involucrats, especialment els editors, però també els autors i traductors, de comprendre aquesta nova realitat i vèncer les inèrcies i els estereotips que porten a replicar enfocaments propis del món analògic, és a dir, del llibre de paper.

Els conceptes de possessió i d’ús canvien. La propietat plena és una opció, però també hi caben múltiples usos: l’ús temporal, l’accés limitat o en obert, continguts en núvol, fragmentació, venda per capítols, venda creuada amb altres productes culturals (àudio i/o vídeo), subscripció, lloguer, pay per view, micropagaments (assaigs i articles), lectura compartida (xarxes socials de lectors i el lector com a prescriptor de continguts), prepagament, combinació de paper i digital, pagament per lectura, creació de comunitats (educació), continguts preinstal·lats, continguts per a mòbils, venda a biblioteques i universitats, continguts educatius (textura, so, il·lustracions), textos personalitzables pel professor (dades, estructura, notes), etc.

Els models de negoci són múltiples i impredictibles i cada un exigirà afinar els preus i l’abast de la cessió, ja que al voltant de cada un d’ells rondarà una amenaça sobre la integritat de l’obra. Les formes de reproducció que es verifiquen a la xarxa –càrrega, descàrrega, visualització, enllaços, rèpliques, còpies d’arxius– són en elles mateixes actes d’explotació. Com a conseqüència directa d’aquest panorama, les llicències d’ús assoliran un protagonisme enorme.

L’e-book no és una simple còpia, sinó una nova forma d’explotació immaterial, sense necessitat d’exemplars, per mitjà de transmissions en línia a la carta i individualitzades a través de xarxes telemàtiques. És una reproducció en llenguatge binari, però per damunt de tot, gràcies a la potència d’aquest llenguatge digital, deixa de ser un objecte inert per esdevenir un element interactiu.

Un cop més la història del dret de la propietat intel·lectual és la història de les contínues adaptacions als avenços de la tècnica.